劳务外包的认定与合规建议

在劳务外包中存在双重的法律关系，发包方与承包方之间是承揽合同关系，属于民事合同关系，受民法的规制；承包方与劳务外包人员之间是劳动关系或其他雇佣关系，一般受劳动法的规制；发包方与劳务外包人员之间则无直接的法律关系。

1、劳务外包的标的应为具体的服务内容，而非某个岗位的服务人员，即对“事”不对“人”。比如在劳务外包合同中服务范围可以约定承包方向发包方提供保洁、安保、装卸、仓储等服务，但不可以约定承包方向发包方提供保洁员、保安员、装卸工、保管员等岗位员工。

2、发包方不参与劳务外包人员的用工管理。在实施劳务外包过程中，发包方不直接参与对劳务外包人员的实际用工管理，除基于安全生产等特殊情形外，发包方制定的规章制度亦不适用于劳务外包人员。承包方使用的劳务外包人员的人数、工作内容、工作时间、考勤休假、绩效考核及纪律处分等均由承包方自行安排。

3、劳务外包人员的用工成本由承包方自行承担，发包方不负责薪酬的支付、社保的缴纳。发包方与承包方建立劳务外包服务关系，发包方仅需按照合同的约定向承包方支付服务费。劳务外包人员的薪酬、社保、经济补偿由承包方负责支付缴纳，发包方不应决定或干预劳务外包人员的薪酬数额、支付周期、社保基数等。

4、外包服务费结算的依据是“工作成果”而非“用工人数”。劳务外包关系中，发包方购买的是承包方产出的“工作成果”，区别于劳务派遣中的“用工人数”。在结算劳务外包费用时，应当按照承包方是否按照要求的时间、数量、品质提供合格的工作成果作为结算依据，至于承包方在工作中使用了多少人员则不在双方结算的考量因素之内。反之如发包方与承包方就劳务外包费用的结算方式以“用工人数”的人力成本而非工作成果的数量和质量作为结算依据，则与劳务外包的特征不符进而存在被认定为劳务派遣的法律风险。

劳务派遣中派遣员工接受的是用工单位的管理，并受到用工单位规章制度的约束；而在劳务外包中，劳务外包人员应接受承包单位的管理，发包方并不直接参与对劳务外包人员的用工管理。劳务外包中发包方直接对劳务外包人员进行劳动过程的管理，被认定“假外包、真派遣”的风险非常高。

外包费用如何构成、计算亦是审查的重要因素。劳务派遣服务的结算标准是提供的“用工数量”；劳务外包的结算标准是提供的“工作成果数量”和“工作质量”。劳务外包直接按照用工人数的人力成本和管理费结算服务费用，被认定“假外包、真派遣”的风险非常高。

劳务派遣中派遣员工的工资一般由劳务派遣单位支付，加班费、绩效奖金与岗位相关的福利等由用工单位支付；劳务外包中，劳务外包人员的所有薪酬均应由承包方支付。如发包方直接向劳务外包人员发放薪酬或者委托承包方发放劳动报酬，被认定为派遣用工关系的风险便会很高。

双方虽签订名义上的外包合同，但协议条款内容符合劳务派遣协议特征的，司法机关会按照劳务派遣进行认定。

劳务外包中，承包方一般应在自己的经营场所、利用自有的生产工具安排劳务外包人员为发包方提供服务，而劳务派遣中劳务派遣员工一般是在用工单位的工作场地、利用工单位的生产设施完成工作。因此，劳务外包人员在发包方的经营场所并使用发包方的设施设备完成外包服务的，也存在被认定为“假外包、真派遣的”的风险。

1、谨慎选择承包方，特殊行业需注意承包资质。

劳务发包方如果属于建筑施工、矿山企业等特殊行业的，进行劳务外包必须发包给具有相关资质的承包人。国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业承包方；如无特别资质要求，建议优先选用经营外包业务规模较大的非人力资源类专业公司或社会信誉较高的经营服务外包的人力资源服务类公司。

2、规范劳务外包协议的内容。

发包方应与承包单位签订规范的劳务外包协议，明确外包协议各项条款，条款内容应与劳务派遣协议区分开来。避免出现劳务派遣协议特征的条款，如直接规定劳务外包人员须接受发包方的工作安排、考勤管理、绩效考核、遵守发包方的用工管理制度，或约定发包方对劳务外包人员可以进行纪律处分、退回、解除等用工管理。

3、规范外包费用结算标准及薪酬发放主体。

劳务外包的费用应以工作质量和数量等服务内容的完成情况作为结算标准，而非以服务人员的数量和人力成本为标准；发包方不能直接向劳务外包人员发放工资、福利，也不能接受承包方委托代发工资、福利，全部劳动报酬（工资、社保、福利等方面）必须由承包方自行承担和发放。

4、避免对外包服务人员的直接用工管理。

发包方不应对劳务外包人员实施直接管理，包括工作安排、考勤记录、绩效考核、岗位调整、违纪处分等，亦不可直接适用发包单位的规章制度对外包人员进行管理。发包单位可将工作指令等工作要求，以通知至承包单位指定负责人的方式间接传递给外包服务人员，同时也可将本单位的规章制度经与承包方协商一致转化成承包单位的用工制度加以规范。